CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Bogotá, D.C, veintiséis (26) de enero de dos mil seis
(2006)
Consejera
Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Radicación número: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01
Actor
CORPORACIÓN COLOMBIA TRANSPARENTE O.N.G.
Demandado:
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
Y OTROS
Referencia:
ACCIÓN POPULAR
Se decide el recurso de
apelación interpuesto por
Mediante la sentencia
apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
1. La demanda
El 11 de diciembre de
2002
"Principales.
Primera ; Que se declare que durante la intervención de
Segunda: Que se declare que en la ocurrencia del daño
patrimonial causado en atención a la conducta activa y omisiva de
Tercera: Que en consecuencia se condene a
Cuarta: Que la condena impuesta se actualice conforme a la
ley y a la jurisprudencia nacional.
Quinta; Que en atención a lo dispuesto por el art. 121 de la
ley 142 de 1994, y en atención a lo demostrado en este proceso, se ordene a
Sexta; Que se reconozca y ordene pagar al accionante, el
incentivo que consagra la ley 472 de 1998, de acuerdo con lo que se demuestre
en este proceso, debidamente actualizado.
Subsidiarias:
Primera: Que sin perjuicio de las demás pretensiones
principales del libelo demandatorio, ven subsidio de la pretensión tercera, se
condene .1
2. Hechos
Se afirma en la demanda
que como resultado de la muy difícil situación técnica y financiera de EIS
Cúcuta,
A juicio del actor
popular durante la intervención de
Señala que de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 60.2 de la ley 142, cuando la toma
de posesión tenga como causas circunstancias imputables a los administradores o
accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial
para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y que si
transcurrido el lapso fijado no se ha solucionado la situación, el
Superintendente ordenará la liquidación de la empresa.
De modo que, en su
criterio, el plazo de duración de la intervención es de dos años, vencido el
cual "el Superintendente ordenará al
funcionario (sic) que liquide la empresa (so) pena de incurrir en
responsabilidad por omisión”. En concordancia con este precepto, el
artículo 121 de la misma ley establece que si después de transcurrido el plazo
señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa para
administrarla, que no podrá ser superior a dos años, por razones imputables a
sus administradores o accionistas, no se hubieren superado los problemas que
dieron origen a la medida,
Anota la demanda que el
artículo 60.1 de la ley 142 establecía para la época de la intervención (antes
de la modificación de la ley 689) que el Superintendente al tomar posesión
debería celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargara a una
entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal, en este
caso a más de no haber celebrado dicho contrato,
Observa que a pesar de haberse tomado en posesión con- fines de liquidación, se
procedió inexplicablemente a negociar una convención colectiva con los
trabajadores de la empresa "que a
todas luces termina de dilapidar el patrimonio que venía quedando después de su
nefasta actuación, otorgando a dichos trabajadores descomunales prebendas que a
la luz de la ética y la moral administrativa era inconcebible ofrecer por una
Empresa en las condiciones en que estaba
Precisa el accionante
que todo ello, sumado a la errónea contabilización de algunas partidas en sus
estados financieros, “son conductas que a
todas luces atentan contra la moralidad administrativa, toda vez que por
aquella negligencia, pericia (sic) e imprudencia inexcusables para una entidad
de control de tal naturaleza (…) hoy la empresa ha perdido gran parte de su
patrimonio”
Resalta que la
permanencia de
Añade que a la toma de
posesión la empresa tenía un patrimonio de cincuenta y cuatro mil millones de
pesos y a diciembre de 2001 éste se redujo a veintiún mil millones de pesos,
esto es, treinta y dos mil millones menos.
Sostiene el demandante
que la tarifa que cobra
Concluye que las
violaciones legales citadas comportan trasgresión al derecho a la moralidad
administrativa durante el proceso de toma de posesión en desmedro del patrimonio
público del municipio y de los cucuteños (fis.
3. Oposición del demandado
Mediante auto de 21 de
enero de 2003, el A Quo admitió la acción popular y ordenó notificar como
demandado al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (fis.
En su defensa explicó
que el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que la acción popular
tampoco tiene como propósito examinar la legalidad de las decisiones de
Afirmó, frente a los
hechos de la demanda, que justamente fueron los graves problemas de orden
financiero los que sirvieron de fundamento a
Indicó que habida
cuenta que la toma de posesión no tenía como propósito recuperar la empresa,
como alega el demandante, y por lo mismo no se hizo uso de la facultad
contenida en el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley 142, esto es, no estaba
en la obligación de señalar plazo prudencial para superar las causas de la toma
de posesión previos los trámites legales previstos en el artículo 61 ibídem,
vale decir, "que el municipio
suscribiera los contratos correspondientes para sustituir de manera temporal al
operador intervenido y que se adelantaran los estudios correspondientes que
permitieran estructurar un nuevo esquema de prestación de los servicios de
acueducto y alcantarillado en la ciudad de Cúcuta". De manera que, en
su concepción, la liquidación no puede operar de manera inmediata con la
expedición del acto que ordena la toma de posesión "sino que se requiere tener a la mano soluciones concretas y
efectivas que resuelvan de fondo la prestación del servicio (…) la liquidación
de la empresa no es el fin de la intervención del Estado a través de
En lo referente a la no
celebración del contrato de fiducia que ordenaba el antiguo numeral 60.1 de la
ley 142 adujo que el Consejo de Estado, al resolver una acción de cumplimiento,
revocó la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que
ordenaba la contratación de la fiducia,
Frente a la disminución
del patrimonio de la intervenida esgrimió que este hecho obedecía a las
pérdidas que anualmente ha arrojado la empresa originadas "por los bajos ingresos, elevados costos y altos niveles de
endeudamiento, situación que sólo es posible conjurar de manera definitiva (…)
con la implantación de un nuevo esquema de prestación del servicio, máxime si
se tiene una cuenta que de conformidad con la ley 142 de 1994
Finalmente, en lo que
respecta a los ajustes tarifarios advirtió que las tarifas de la empresa están
acordes-a lo previsto por la regulación; Resolución CRA 1512 de 2001 (fis.
4. La audiencia de pacto de cumplimiento y alegaciones
En la audiencia
especial, realizada el 9 de abril de 2003, las partes no propusieron fórmula
alguna para alcanzar un acuerdo, razón por la cual se ordenó continuar con el
trámite del proceso (fl. 99 c. 1).
Por auto de 9 de mayo
de 2003 se abrió el proceso a pruebas (fis.
El demandante, a más de
reiterar lo señalado en la demanda, expuso que las pretensiones resarcitorias
formuladas en ella se ajustan a la ley 472, en especial a lo previsto en el
artículo 34 relativo al contenido de
El Ministerio Público
estimó que la acción popular no tiene vocación de prosperidad dado que no se
demostró el posible daño a la comunidad así como tampoco la afectación al
patrimonio público. Conceptuó que dentro del expediente están acreditadas las
acciones realizadas por la entidad demandada con el fin de garantizar la
prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, de modo que ha
actuado de "forma diligente en el
desarrollo de su actividad” no obstante la complejidad del problema que
atraviesa
El demandado guardó
silencio.
>. Vinculación de EIS Cúcuta al proceso
Mediante auto de
noviembre 27 de de 2005 el A Quo, de conformidad con lo establecido en el
último inciso del artículo 18 de la ley 472, citó a EIS Cúcuta como tercero
interesado en las resultas del proceso (fl. 472 c. 1). Esta decisión fue
recurrida por el representante legal de ese prestador, quien argumentó que no
es posible calificarla como posible responsable de los hechos narrados en la
demanda (fis. 474-475 c. 1). Por auto de marzo 15 de 2004 el Tribunal modificó
el proveído anterior y ordenó vincularla como litis consorte necesario de
acuerdo con lo previsto en el artículo 83 del C de P. C
EIS Cúcuta manifestó
que existen una serie de factores externos, no relacionados con la toma de
posesión, causantes de la situación económica de la empresa, entre los cuales
cita el Acuerdo Municipal No. 139 de 1997 por medio del cual el Concejo
Municipal actualizó la estratificación del municipio que arrojó que la mayoría
de usuarios fueron reestrarificados en los estratos bajos, situación que
implica que se reciben menos contribuciones y son más los usuarios que deben
ser subsidiados; el municipio no ha transferido a la empresa la suma de $20 mil
millones de pesos por concepto de subsidios que le adeuda; la multimillonaria
deuda adquirida en dólares con
En lo tocante con la
gestión de
En punto de la
procedencia de la acción, esgrimió que la pretensión de ordenar la liquidación
de la empresa va en contravía del cometido de las acciones populares, sin olvidar
que una decisión en ese sentido podría conllevar la interrupción en la
prestación del servicio, lo cual va en contravía de los mandatos
constitucionales.
Al concluir indicó que
en la actualidad el patrimonio de la empresa arrojó un saldo positivo de ocho
mil millones "lo que hace necesario
prescindir de su liquidación e impone la necesidad de ofrecerla a un nuevo
operador inversionista, para que preste los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado en los más altos estándares de calidad, que es la intensión
(sic) no sólo de
Se citó de nuevo a las
partes a la diligencia de pacto de cumplimiento, que tuvo lugar el 16 de junio
de 2004 la cual también fracasó pues no fue posible llegar a un acuerdo
conciliatorio (fis.
Se corrió de nuevo
traslado a las partes para alegar mediante auto de 1 de octubre de 2004 (fl 611
c. 1).
El Ministerio Público
advirtió que, no obstante lo expuesto con anterioridad en este proceso, se debe
acceder a las súplicas de la demanda habida cuenta que “6 años después de intervenida
En su sentir,
Las partes guardaron
silencio.
6. La providencia impugnada
El Tribunal consideró
que la acción popular tiene una naturaleza preventiva, indemnizatoria o
restitutoria, razón por la cual no esta llamada a prosperar la excepción
planteada por la parte demandada.
Frente al problema
jurídico Índico que la toma de posesión de
Precisó que si bien el
artículo 121 de la ley 142 pareciera que establece un plazo perentorio para la
liquidación, en realidad es un plazo prudencial y apenas indicativo "pues la ley habla de un término para
que se superen los problemas que dieron origen a la medida, circunstancia que
afirma el carácter prudencial del mismo y en todo caso, debe ser el necesario
para obtener los fines señalados en la constitución y la ley, que no son otros
que el de asegurar la prestación del servicio y la calidad del mismo”.
Anotó que frente al
cargo atinente a la no celebración del contrato de fiducia por parte de
Añadió que sí bien con
los balances está acreditada la grave situación económica de
Concluyó el A Quo que
obra en el expediente certificación del contador de EIS Cicuta en la que se
registra una cifra que refleja una recuperación importante frente al ejercicio
del año anterior. Recordó que de conformidad con el artículo 30 de la ley 472
la carga de la prueba corresponde al demandante, quien no desplegó ninguna
actividad probatoria distinta a la de simplemente comparar las cifras del
patrimonio reflejadas en los balances anuales, sin acreditar que los cambios se
debieron única y exclusivamente a la toma de posesión por parte de
7. La impugnación
La parte actora
discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes
argumentos:
7.1.
8. Alegatos de segunda instancia
Admitido el recurso de
apelación en esta instancia, mediante auto de 6 de mayo de 2005 (fL 657 c. 3),
se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran
sus alegatos de conclusión (fl. 659 c. 3).
La parte demandada
reiteró lo expuesto a lo largo del proceso.
El apoderado de la
parte actora adujo, a más de lo expresado en la primera instancia, que
Observó que la
permanencia de
El Ministerio Público
guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES DE
Para responder los
problemas jurídicos que se plantean,
1. La acción popular sólo excepcionalmente tiene un
carácter indemnizatorio
El actor popular solicita, dentro de las pretensiones, que
se condene a la entidad demandada a “indemnizar
el daño patrimonial causado al municipio y a la comunidad de Cúcuta, mediante la
orden de devolver las cosas a su estado original, como se encontraban
patrimonialmente antes de la actuación causante del daño”.
Aunque la acción impetrada es procedente en la medida en
que persigue la protección de dos derechos colectivos, calificados como tales
por la legislación nacional,
"Este tipo de acciones [populares] está
orientado a la defensa de un interés colectivo difuso, que no se concreta en
cabeza de nadie en particular y que por lo tanto no tiene entre la ciudadana,
de conformidad con el derecho ordinario, voceros legitimados para su defensa.
La ley, entonces, faculta a iodos para que, careciendo de interés patrimonial
propio, ejerzan una acción en beneficio de
Así concebidas estas acciones deben diferenciarse de las llamadas
acciones de clase o de representación, propias del derecho anglosajón. Estas
últimas están orientadas a la reclamación conjunta de una serie de de derechos
individuales que surgen como consecuencia de un daño o perjuicio colectivo
imputable a una persona natural o jurídica. Quien interpone la acción lo hace
en nombre y representación de una clase determinada; la de todos aquellos que
se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una
determinada prestación o reparación de carácter económico, que posteriormente
habrá de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de
Como se ve, se trata de dos instituciones distintas.
Mientras que en el primer caso, nos encontramos, frente a una defensa del
interés colectivo cuya consagración constitucional es conveniente para que se
desarrollen las acciones que permitan a cualquier persona actuar en defensa de
la comunidad, en el segundo estamos frente a un novedoso instituto procesal,
interesante si, pero que ha generado no pocas dificultades al momento de
determinar la integración de la ciase, la notificación de los integrantes de la
mismo la liquidación de las indemnizaciones que se decreten, etc.” 1
Con esta perspectiva,
el legislador -al desarrollar lo dispuesto en el artículo 88 Constitucional-
dejó en claro que los fines, móviles o motivos de la acción popular son
estrictamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2° 9 y 17 de la ley 472)
y sólo excepcionalmente indemnizatorios. En efecto, según las voces del
artículo 34 de la ley 472, la sentencia que acoja las pretensiones del
demandante de una acción popular podrá condenar al pago, de perjuicios "cuando se haya causado daño a un
derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los
tenga a su cargo", hipótesis excepcional que no es dable hacer
extensiva a eventos distintos al señalado expresamente en la ley.
En tal virtud, frente
al caso concreto resulta improcedente la pretensión indemnizatoria formulada
por el actor popular a favor del municipio y la comunidad de Cúcuta, sin que
ello implique ineptitud de la demanda, habida cuenta que esta pretensión no
resulta excluyente o contradictoria con la de protección de los derechos
colectivos invocados, de la cual es consecuencia, resultando suficiente
solución procesal la declaración de su improcedencia.
2. El nuevo servicio
público en el derecho colombiano y el rol de intervención del Estado en el
mercado.
1 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
Informe de ponencia para primer debate en Gacela constitucional No. 77 del 20
de mayo de 1 991 p. 8 y ss.
El constitucionalismo
colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo
modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica -en su
doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económica 2-
es garantizada como derecho colectivo (arts. 88 y
"La intervención económica del Estado (art.
'el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en
cierro modo, inevitable habida cuenta el diferente enfoque de valoración de
intereses de cada uno de ellos. Mientras que para las empresas la valoración de
los bienes tiene lugar según las regias del valor de cambio, que en la esfera
de la circulación de las mercancías supone que éstas son adquiridas normalmente
para satisfacer el intercambio entre valores de uso y valores de cambio con el
objetivo de alcanzar el resultado de una maximización (sic) de ganancias;
2 Cfr. ANGARITA BARÓN, Ciro, La
libertad económica en la jurisprudencia de
3 El reconocimiento de esa posición
de inferioridad o subordinación en el mercado es un tema fuera de discusión
entre los expertos en derecho del consumo Vid. REICH, Norbert, Mercado y
Derecho. Editorial Ariel SA., primera edición, Barcelona, 1985. BANDO CASADO,
Honorio-Carlos. Planteamientos básicos sobre la defensa del consumidor,
Instituto Nacional del Consumo, Segunda edición, Madrid, 1986. Criterio también
asumido por nuestra Constitución (ver supra) y la jurisprudencia
constitucional, ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1141 de
para los consumidores o usuarios, ultimo eslabón del proceso
de mercado, la valoración se lleva a cabo en términos de valor de uso en la
medida en que los bienes o servicios se hallan destinados para su consumo con
el fin de satisfacer necesites individuales'4
"Esa desigual relación agente económico y el
consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que la
razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982),
a juicio de
"Dada esta asimetría real, el artículo 78 de
No obstante tratarlos
como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la
finalidad social del Estado (art. 365 CP.) se reservó para los servicios
públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un
régimen jurídico y una autoridad.» singulares,7 sobre la base de la
superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación mas de
la función pública para dar paso a
una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida
4 LÓPEZ CAMARGO, Javier. Constitución
Económica, mercado y derecho del consumo, en Revista Contexto No. 10, Revista
de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Departamento
de Derecho. Económico, mayo de 2001. Pág. 28
5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C
1141 de
6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá D. C., Sentencia de 10 de
febrero de 2005, Radicación número: 25000-23.25-000-2003-00254-01, Actor:
Exenober Hernández Romero, Referencia: AP - 00254 Arción Popular, C P. Maria
Elena Giraldo Gómez,
7 Vid Del carácter singular del
derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios, en Contexto,
Revista de Derecho y Economía, No. 13, abril de 2002, Universidad Externado de
Colombia, p. 22 y ss.
consideración de su
inescindible relación con sus cometidos sociales (art. 1 CP.). A este propósito
anota la jurisprudencia de
"A diferencia de los dos derechos colectivos antes
tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público), en el derecho colectivo al acceso a los servicios
públicos y a su prestación eficiente no se está treme al desarrollo de una
función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de
una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se
relaciona directamente con la consecución de sus fines (art.
"El modelo constitucional económico de
"De acuerdo con tales disposiciones se destaca,
jurídicamente, que los servicios públicos 'son inherentes a la finalidad social
del Estado', pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida
de la población (arts. 2 y 366 ibídem) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de
"De manera que los derechos colectivos que se
involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función
pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el
tráfico de servicios
8 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera,
Sentencia del 15 de agosto de 2002, Exp. AP 968
9 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia T- 540
de 1992.
inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina
colombiana 10, con base en expresión foránea, llama 'bienes meritorios', exige la intervención del
mismo 3 través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa:
regulación y control (inc. 1 art.
Criterio luego
reiterado por
"Las reformas
legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional
previsto en el capítulo V del Título XII de
10 Hugo Palacios Mejía EL DERECHO DE
LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Editorial Derecho vigente. Bogotá, Primera edición
1999, Pág.4 y ss.
11 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004,
Radicación número: 5001-23-31-000-2003-00020-01, Actor: Jesús María Quevedo
Díaz, Referencia. AP -
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005. Radicación
número: 25000-23-25-000-' 2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero,
Referencia: AP-00254 Acción Popular, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez. 12
Cfr CHAHIN LIZCANO, Guillermo. Elementos básicos del régimen constitucional y
legal de los servicios públicos, Bogotá, EEB, 1998, Pág. 33: "...se traía
de un régimen de libertad empresa (sic) pero dentro de los limites del bien
común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del
Estado con miras al logro de los fines del Estado social de Derecho'.
13 Según el profesor Julio Prat:
"El servicio público...como pieza maestra del derecho administrativo
francés servirá como criterio para que todos los actos ya tomados en si mismo o
en sus consecuencias, de un servicio público, se regulen por el derecho
público, al Igual que todo acto concurrente a permitir, de una u otra manera,
la ejecución de un servicio público caiga en el dominio del derecho
administrativo' (PRAT, Julio A. Los servicios públicos en V.V.A.A. El derecho
administrativo en Latinoamérica, Tomo II, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1986. Pág. 236 y ss.).
14
" (...)En
definitiva, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es
expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al
control y vigilancia de
"Por lo demás, en desarrollo de la distinción
constitucional entre función pública y
servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 CP., el
artículo 3 de la ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función
administrativa sólo aplicarían a los servicios públicos en tanto 'fueren
compatibles con su naturaliza y régimen. De modo que, la propia ley trazó una
frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos.16 (negrillas
y cursivas originales) 17
A manera de síntesis podría
citarse la siguiente conclusión a la que arribó la jurisprudencia de esta
Sección, luego de un muy completo estudio, neo en referencias doctrinarias:
"...
15 Vid. Del carácter singular del
Derecho de la competencia en servicios públicos domiciliarios en
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Actualidad Jurídica Tomo
IV, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2001, Pág., 125.
16 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencias C 066 de
17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de febrero de dos
mil cinco 2.005, Actor: Alberto Poveda Perdomo, Demandada' Empresas Públicas De
Neiva y Otros, Radicación. 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)
18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, Auto de 17 de febrero de 2005.
Expediente número: 27673, Radicación número: 500012331000200300277 01, Actor
Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y
Otros, C. P, Alier E Hernández Enríquez
Y uno de los
instrumentos más caracterizados de esa intervención del Estado en el mercado de
los servicios públicos domiciliarios lo configura
"Como ya se advirtió, la implantación de este “nuevo
servicio público” exige una intervención fuerte de las autoridades del sector
en orden a proteger al usuario final, dentro de las cuales,
3. La toma de posesión
de prestadores de servicios públicos domiciliarios y la garantía de la
continuidad en la prestación del servicio.
La ley 142 de 1994
previo -dentro de los instrumentos de intervención del Estado en los servicios
públicos domiciliarios "todas las
atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de
que trata esta ley". Entre esas atribuciones, esta ley de intervención
económica señaló las atinentes al "control
y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre
la materia" (numeral 3.4 del artículo 3°). De allí que las funciones
de policía administrativa -asignadas directamente por
18
20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de febrero de dos
mil cinco 2,005, Actor. Alberto Poveda Perdomo, Demandada' Empresas Públicas De
Neiva y Otros, Radicación. 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)-01, C- P. Ramiro
Saavedra Becerra.
mercado, que, al decir
de
Dentro del amplio
repertorio de responsabilidades asignadas a esta autoridad de origen
constitucional 22 ( art. 79 de la ley 141, modificado por el
artículo 13 de la ley 689, art. 5 del Decreto 990 de 2002) quizás la que
configura un mayor poder de intervención 23
del Estado para la racionalización
de la economía, es la toma de posesión de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, en los casos y para los propósitos establecidos en el
artículo 59 de la ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes 24,
habida cuenta que se trata de una medida extrema que comporta el desplazamiento
del prestador por parte del Estado.
La ley 142 no reguló de
manera integral y armónica esta materia, de modo que en este cuerpo legal no se
encuentra una definición legal de lo que se entiende por toma de posesión,
aunque sí estatuye Lis causales (art. 59), efectos (art. 58) procedimiento y
alcance (art. 121); en todo lo demás hizo una remisión genérica al EOSF, lo
cual por supuesto ofrece problemas al momento de su interpretación y
aplicación, comoquiera que sus preceptos no resultan siempre adaptables debido
a que fueron concebidos para el
21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 6 de mayo de
22 La reestructuración de
23 Sobre
24 Ley 142 de 1994 arts.
sector financiero y no
para al sector de los servicios públicos domiciliarios evento éste último en el
que el servicio en ningún momento puede dejarse de prestar debido a las graves
implicaciones sociales, sanitarias, económicas y de orden público que ello
acarrearía y en el que los activos -en principio- no tienen otro uso diferente
al de prestar el servicio.
Ahora bien, la medida
de toma de posesión reviste claramente dos modalidades: i) para administrar ii)
para liquidar, tal y como se desprende del inciso 4° del artículo 121 de la ley
142 y en el numeral 60.2 del artículo 60 y del inciso 1° del citado artículo
121 de la ley 14225, respectivamente, en armonía con lo dispuesto
por el Decreto Reglamentario 556 de 200026 que prevé inequívocamente
estas dos modalidades de toma de posesión:
"Artículo 1°. A la toma de posesión para la administración
de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicaran, en cuanto
sean pertinentes, las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y en las que lo desarrollen, relativas a la toma de posesión de
instituciones financieras.
Artículo 2°. De conformidad con el artículo 24 numeral 5 de
A dicha junta podrán concurrir los Ministro del Despacho que
correspondan a los sectores de los servicios públicos a cargo de la empresa
objeto de la torna de posesión." (Subrayas de
25 El articulo
26 DIARIO OFICIAL 43954 del 30 de
marzo de 2000
En punto de la toma de
posesión para administrar el inciso 4° del artículo 121 determina que "Si después del plazo prudencial
señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de
servicio públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos
(2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se
superan los problemas que dieron origen a la medida,
Al paso que, en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero
del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar
la medida, de modo que la fase de
administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la
decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio,
en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio, podría
superar ese término, toda vez que este supuesto no se subsume en la hipótesis
legal reseñada.
Si bien es cierto que
De otro lado, si bien
el artículo 9 de la ley 689 al adicionar un parágrafo al artículo 61 de la ley
142 intentó precisar el procedimiento que debe seguirse por parte de la
autoridad encargada de asegurar la prestación del servicio (nación,
departamento o municipio según el caso) y las medidas que debe adoptar
27 El inciso primero del articulo 365
de
coordinación de los
diversos agentes estatales involucrados. De ahí que la celebración de los
contratos por parte de la autoridad
competente –para garantizar la prestación del servicio- en modo alguno
podrían afectar la situación de los acreedores de la empresa intervenida, por
manera que aquella no podría libremente, por ejemplo, disponer de la
infraestructura del ente objeto de toma de posesión ni de los bienes afectos al
servicio, ya que hacen parte de la denominada “prenda general de los acreedores". Nótese como ni la ley 142,
ni la ley 689 ofrecen claridad en la definición de competencias y
procedimientos, como tampoco eficaces mecanismos de coordinación
interinstitucional, ni mucho menos brindan fórmulas económicas de solución así
sea temporal -como sí existe para otros sectores de la economía como el
Bancario-.
A lo anterior debe
añadirse que en muchas ocasiones, sobre todo tratándose de los servicios
públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la “autoridad competente" para garantizar la prestación del
servicio simultáneamente reviste la condición de "propietario" de la empresa intervenida -por ende
desplazado o despojado de su administración- y, en veces, propietario de la
infraestructura necesaria para la prestación 'del servicio, múltiple rol que
evidentemente dificulta aun más la aplicación de este marco legal.
Adicionalmente, la ley
no brindó las herramientas necesarias para que
En tratándose de los
servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico la ''autoridad competente" para
asegurar su prestación es el municipio, en actuación coordinada con el administrador designado por
No se olvide que la
liquidación comporta que la empresa deje de adelantar su objeto social, y como
éste es exclusivamente la prestación de uno o varios servicios públicos
domiciliarios (Art. 17 y 18 de la ley 142), no es' posible ordenar la
liquidación sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la
prestación continua del servicio. En una palabra, la liquidación sólo podrá
tener lugar cuando otra empresa se haya encargado de la prestación del servicio
respectivo.
Liquidación que, por lo
demás, no es competencia exclusiva de
En definitiva, serán
las diversas autoridades -con arreglo al marco legal vigente- las llamadas a
identificar las fórmulas de solución, sin que el Juez constitucional pueda
entrar -sin clara violación de sus competencias- a evaluar en cada caso las
medidas que deban adoptarse, pues ello entrañaría la sustitución de
4. Lo demostrado frente al caso concreto.
Está acreditado en el
proceso que mediante Resolución SSPD 07036 de -29 de septiembre de 1998,
También obra en el
expediente copia auténtica del Acuerdo 017 de 10 de junio de 1998, por el cual
el Concejo Municipal de San José de Cúcuta ordenó la liquidación de
).
Asimismo obra en el
expediente copia, remitida por
Del mismo modo, fue
enviada copia de
Igualmente fueron
remitidas, por el Subgerente de E.I.S. Cúcuta, copias de las actas Nos.
Aparece también copia
de
Como respaldo de la
grave situación económica y financiera de la empresa intervenida obran en el
expediente los siguientes documentos: i) Saldo de la deuda por valor de
$99.167.479. 684, 29 que
Además se remido al
expediente, por orden del A Quo, en 63 folios, el informe de
"La evaluación integral hecha a la empresa... permite
determinar que hay un resquebrajamiento total de la estructura empresarial Las
acciones organizacionales como las estrategias, objetivos y metas no existen,
por lo tanto su direccionamiento estratégico carece de sentido, pues al
estar
(...)
"La empresa no es viable financieramente, ha venido
deteriorándose sistemáticamente su patrimonio y no ha podido atender sus
obligaciones en especial las financieras.
"Los estados contables no presenta (sic) la situación
real de la empresa y los indicadores
financieros muestran resultados
con desviaciones significativas." (Subrayas fuera
de texto original, fis.
En el proceso declaró
Fabio Israel Valencia Morato, asesor jurídico externo de
También declaró
Hernando Cetina, socio de
El Director Ejecutivo
de
“En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo
81 de la ley 142 de 1994 y dado el resultado negativo del análisis de
viabilidad empresarial a mediano y largo plazo elaborado por
“(…) Teniendo en cuanta la situación planteada por el
Alcalde de San José de Cúcuta, en comunicación del 22 de septiembre de 1997,
sobre la imposibilidad de la empresa para cumplir el Plan de Reestructuración,
se encontró que la recuperación de
"De acuerdo con el articulo 59 de la ley 142 de 1994,
es competencia del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios tornar
posesión de Lis entidades prestadoras de estos servicios, previo concepto de
A su vez el Director de
Agua Potable y Saneamiento Básico y Ambiental del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, a solicitud del A Quo, también rindió un
informe sobre la situación de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado del municipio de Cúcuta, en el que se pone de relieve:
"La prestación de los servicios de acueducto y
alcantarillado en el municipio de San José de Cuenta es ineficiente, en los
términos de cobertura y continuidad exigidos por las leyes 142 de 1994 y 689 de
2001. De igual forma tiene como base, una inadecuada estructura técnica,
comercial y financiera que llevó a
"(…)Tanto
Por lo que hace
relación a las gestiones de apoyo realizadas por ese Ministerio el mismo
documento advierte:
"En el año 1999 el antiguo Ministerio de Desarrollo
Económico contrató la consultoria de Capital Corp-Hytsa, para la estructuración
de un proceso de concesión, para la prestación de los servicios de acueducto y
alcantarillado - de la ciudad de Cúcuta. Luego de haber completado
"(...) De Otra parte, la capacidad de pago también se
constituye en una variable critica (sic) para el negocio, ya que la misma se
ubica en $6.000 para el estrato 1, donde la tarifa de referencia sería de
$18.000, aproximadamente y en el estrato 6, dicha capacidad de pago es de
$46.000, frente a una factura promedio de $60.000, lo cual no permite una
modelación financiera con excedentes tarifarios que hagan más atractiva la
inversión para los posibles operadores. Dichas tarifas resultan tan altas
porque los costos y gastos administrativos son muy altos." (Subrayado de
En lo que concierne a
la situación actual del proceso el citado documento gubernamental precisa:
"
"El nuevo proceso
que se venía estructurando fue modelado financieramente en un 60%, para
lo cual debía solicitarse a
En cuanto a las
acciones por emprender por parte de las distintas instancias institucionales,
el mismo documento del Gobierno Nacional anota:
"En razón de que (sic) desde el mes de enero de 2003,
Por su parte,
"Aspectos críticos: mala calidad en la prestación del
servicio, ineficiencia comercial y técnica, ineficiencia financiera, altos
niveles de endeudamiento, elevados costos laborales y pensiónales, elevados
niveles de cartera de usuario final, estructura de mercado (...) El 67% del
endeudamiento es comente y la totalidad de la deuda con el Ministerio de
Hacienda es en dólares (...) a diciembre de 2002 la cartera ascendía a $11.498
millones, de los cuales 87% es mayor de 180 días, el 70% residencial y de este
porcentaje 95% corresponde a estratos 1,2 y 3. La cartera representa el 42.7%
de los activos corrientes (...) El 80.7% de los usuarios pertenecen a estratos
subsidiardos (estratos 1,2 y 3)". (fis.
Sobre las acciones
adelantadas el mismo documento de
"En 1998 Mindesarrollo contrató el desarrollo de un
esquema tendiente a la concesión en un plazo de 30 años. En marzo de 2000, se
declaró desierto porque no se presentaron de (sic) ofertas.
"La alcaldía contrato con el apoyo técnico de
Mindesarrollo una Banca de Inversión para efectuarlos ajustes y actualizaciones
a los estudios realizados, para la contratación de un operador especializado a
20 años. Como resultado se tiene un análisis legal, ajustes a los estudios,
plan de obras e inversiones, modelo financiero en un 70%, plan de retiro
voluntario.
"El 20 de febrero de 2003-, con la presencia del Señor
Presidente de
"Considerando lo anterior,
"Durante el tiempo de intervención y hasta que se
implemente la solución definitiva
"Costos del proceso: Total recursos necesarios 85,900
millones (no incluye recursos de inversión ni pago deuda nación) (...)
"Actividades del cronograma: -estudio convención
colectiva y valoración liquidación de los trabajadores,- identificación y
cuantificación otros pasivos, -consecución recursos de liquidación, -revisión pasivo
pensional, - preparación operación transitoria, -liquidación EIS, -puesta en
marcha operación transitoria, -estructuración vinculación operador
inversionista definitivo,- definición operador inversionista, -creación fondo
de capitalización social, -constitución de la nueva empresa.
"(...) El 3 de octubre de 2003 , en reunión con
representantes del Gobierno Nacional, Alcaldía de Cúcuta y Gobernación de Norte
de Santander y el Sindicato de Trabajadores, entre Otros, se suscribió un acta
de compromisos en donde se estableció:
"Organización de una nueva empresa: Se acordó gestionar
la constitución de una nueva empresa para la prestación de los servicios
públicos de acueducto y alcantarillado de Cúcuta con la participación de un
nuevo operador-inversionista.
"Consecución de recursos frescos para la solución:
"La alcaldía se comprometió a gestionar en la vigencia,
la compra de 5 mercados propiedad de
"
"El sindicato de trabajadores hará las gestiones
necesarias paro lograr que los trabajadores se hagan socios de la nueva
compañía mediante el aporte voluntario de recursos.
"(...) Respecto a la deuda con el Ministerio de
Hacienda,
"(...) Teniendo en cuenta la complejidad de la
actividad y sus repercusiones de carácter económico,
"Se recibió el informe de avalúo de los principales
bienes no afectos a la prestación del servicio que financiarán la liquidación
de los trabajadores (...)
Tendiendo en cuenta lo dispuesto en
Reposa también en el
expediente un informe presentado al A Quo por el Secretario General de
“ Desde el año de 2001
"Desde un comienzo ese equipo, con la presidencia del
alcalde, solicitaron (sic) y obtuvieron (sic) la asesoría de
"Las razones por
las cuajes hubo nulo interés de parte de los potenciales oferentes residió en
tres aspectos medulares: a) El costo de las obras; b) La tasa retributiva; y c) Los
pasivos laborales.
"(…) El municipio
ha celebrado reuniones con
"(...) Para poder
replantear ei esquema financiero para la contratación del nuevo operador dentro
de la política de 'reactivación social', el municipio requiere que
Ahora bien, no nos
apartamos de la posibilidad de viabilizar
El mismo Secretario
General de
"Estimamos que es urgente la vinculación de un
operador, nacional o extranjero, que esté dispuesto a invertir sumas
significativas en la reposición y en la extensión de los servicios que le
permitan a San José de Cúcuta no solamente asegurar la prestación de estos
servicios esenciales a sus ciudadanos cuyo número asciende a cerca de 700-000
habitantes, sino también permitir que empresarios nacionales o extranjeros se
asienten en Cúcuta y nos permitan la generación de empleo y el desarrollo
integral " (fls.
También obra en el
expediente el Plan de Acción y Compromisos 2004 suscrito por el Alto Consejero Presidencial,
el Alcalde de San José de Cúcuta, el Gobernador de Norte de Santander y
“1. Convenir a
"2. Valorar técnicamente los activos y pasivos, y el
mercado de influencia de
"3. Con el fin de garantizar el pago de la deuda de
"4. Se garantizaría, en todo caso, al Municipio de
Cúcuta mantener un 50% de la propiedad de
"5. Proponer a los trabajadores de
"6. Para evitar la liquidación de la empresa y con el
fin de darle viabilidad a la entrada de un operador inversionista, proponer a
los trabajadores activos revisar los términos de la actual convención colectiva
y equipararla a las condiciones legales vigentes para lodos los trabajadores
colombianos;
"7.
"8. Garantizar el pago del pasivo pensional de
"9. Durante el proceso, toda la información que se
requiera, se manejara directamente entre el señor Alcalde,
"10. El señor alcalde y
Esta prueba documental
y testimonial, evaluada conjuntamente, permite a
El material probatorio
recaudado, y al que se ha aludido m octavo, pone también de relieve la
actuación desplegada por las diversas autoridades comprometidas en la solución
del problema que aqueja a la ciudad de Cúcuta:
El acervo probatorio
también da cuenta de que la actuación de las distintas instancias estatales
Infortunadamente no ha logrado los objetivos que se han trazado para llegar a
una solución definitiva que garantice la prestación de los servicios públicos
de acueducto y alcantarillado con la continuidad y calidad debidas, Justamente
-como lo indican al unísono las pruebas apenadas al proceso- debido en buena
medida a algunos problemas estructurales que aquejan al prestador intervenido;
i) los altos niveles de endeudamiento, ii) los elevados niveles de cañera por
cobrar, iii) la ineficiencia comercial y técnica que se adviene en la pobre
cobertura y eficiencia en la medición, iv) los altísimos índices de agua no
contabilizada, v) los elevados costos laborales y pensiónales y a factores
exógenos a la empresa como su estructura de mercado donde alrededor del 80% de
los usuarios pertenecen a estratos subsidiados y el rezago tarifario, lo cual,
sumado a otros factores como el elevado cosió de las obras que se requieren, la
cuantiosa deuda del municipio con la intervenida por concepto de subsidios no
cubiertos y la tasa retributiva, han llevado a que los múltiples procesos
encaminados a vincular un tercero operador, concesionario o inversionista hayan
fracasado, por falta de interés de los - potenciales oferentes.
Lo anterior indica que la
situación amerita el concurso de todas las instancias estatales, tanto del
orden nacional como territorial, que permita encontrar en un plazo razonable la
solución integral a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de
acueducto y alcantarillado de la ciudad de Cúcuta. En una palabra, tal y como
lo señaló el A Quo y uno de los conceptos del Ministerio Público, la salida no
depende únicamente de la orden de liquidación por parte del ente de control,
pues contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la complejidad que
reviste una medida de intervención estatal extrema como es justamente la toma
de posesión de un prestador de servicios públicos, involucra a diversas
instituciones y no sólo a su agente ejecutor:
Sólo cuando se tenga
una solución estructural que garantice la prestación continua y con niveles de
calidad acordes con los mandatos legales y regúlatenos para la ciudad de
Cúcuta, bien sea sustituyendo con un nuevo operador, ya capitalizando el actual
prestador para lograr su recuperación o cualquiera sea la vía, adoptada, podrá
lomarse la decisión reclamada por el accionante, si a ello hay lugar. En todo
caso, la adopción definitiva de un nuevo esquema de prestación de los servicios
públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la ciudad de Cúcuta
demanda la necesaria colaboración armónica de las diversas instancias con
estricta sujeción a los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiariedad (art. 228 CP., y art. 5 de la ley 489 de 1998) y el compromiso
efectivo de aportar ingentes recursos.
En suma, la salida no
depende únicamente de la orden de liquidación de la empresa por el ente de
control, habida consideración que cualquier decisión que tomen las distintas
autoridades comprometidas deberá tener en cuenta los derechos de los acreedores
de acuerdo a lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pero
sobre todo la garantía en la continuidad en la prestación del servicio, que
compete al Estado -a través de sus diversas instancias- de acuerdo con el
modelo constitucional de prestación adoptado en el año de 1991.
5. La definición de la existencia o no de vulneración a los
derechos señalados en la demanda.
La demanda acusa la
vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del
patrimonio publico.
5.1 De
Frente a lo que se
enriende por moralidad administrativa,
Desde esta perspectiva,
ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la
colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con
las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se adviene, por tanto,
una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.
La jurisprudencia de
la. Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como
derecho colectivo que puede ser defendido
28 Sentencia proferida por
por cualquier persona,
del cual se destacan estas características: "a)
es un principio que debe ser concitado
en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben
deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde
realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades
que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este
derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma
naturaleza” 29
El actor señaló como
vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se
configura con la conducta activa y omisiva desplegada por
En efecto, la moralidad
administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme
al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las
funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no
por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al
ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera
automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda
violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del
derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Con este propósito es
importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se
traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa,
puede conducir a
29 Ídem,
concluir también la
vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la
actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tamo actúa no
con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de
atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que
ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.
Pero no siempre la
ilegalidad conduce a la, vulneración a la moralidad administrativa y
corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el
aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando
acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad-
Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de
la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se
vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las
motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.
En este sentido se pronunció
"La violación del derecho a la moralidad administrativa
implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de
"En el sub examine se echan de menos esos requisitos.
No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de
una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad
administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el
desconocimiento de ese derecho se presenta cuando, la actuación de la
administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la
administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de
favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los
principios de la administración.
"No puede olvidarse que la administración además de
cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe
tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la
conducía pudo estar fundada en criterios válidos en algún momento para la
administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo
que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.
"Correspondía a los actores demostrar, además de la
omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines
v principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares
o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y
principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos." (Subrayas fuera de
texto) 30
En igual sentido se
reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de Junio de 2005,
Exp. AP-720, en el que se afirmó que:
"La moral administrativa consiste en la justificación
de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no
con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire el juez en cada
caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los
procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función
pública que le ha sido encomendada.
"Por contera la vulneración a la moral administrativa
no se colige de la apreciación individual y subjetiva del Juez en relación con
la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha
concluido
30 Sentencia de 4 de noviembre de
2004, Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. AP-2305.
la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los
deberes que debe observaren los procedimientos a su cargo.
"Así. se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente
vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para
el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la
actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente
a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de
legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de
las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de
Se evidencia entonces,
que si bien el concepto de moralidad administrativa se subsume en el principio
de legalidad, son conceptos diferentes, en tamo aquel concepto atañe a que de
por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función
administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho
colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad
será la acción de nulidad.
En síntesis, los cargos
que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se
alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido
subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían
la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y
soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que
cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes
las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad.
En este asunto, los
múltiples cargos de violación a la moralidad administrativa imputados a la
entidad demandada son fundados en conductas que según el mismo demandante se
alejaron de la ley, pero como quedó acreditado en el proceso no se configuraron
pues lo que se adviene es -por el contrarío- el sometimiento de la demandada a
las normas que gobiernan
Por lo demás no se
deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u
omisión que implique una contraria a los fines y principios de la
administración (deshonestidad o corrupción, etc.). Se adviene tan sólo una
divergencia de criterios hermenéuticos en torno al alcance del inciso 4° del
artículo 121 y del numeral 60.2 del artículo 60 de la ley 142, discrepancia
interpretativa que en modo alguno acarrea infracción alguna del derecho
colectivo invocado.
Como lo advirtió el A
Quo, si bien
En lo que atañe a la
supuesta infracción del régimen jurídico de los servicios públicos por la no
celebración de un contrato de fiducia, basta señalar que
En lo tocante al cargo
conforme al cual la tarifa que cobra la intervenida a sus usuarios incluye
valores que deben ser destinados a la realización de inversiones y que han sido
desviados a cubrir costos de administración, operación y mantenimiento, no obra
en el expediente prueba de ello, y apenas reposa copia simple de algunos
oficios cruzados de la intervenida y
Sigue de lo anterior
que no se acreditó violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa
por parte del ente de control accionado y tan sólo Se advierten divergencias de
criterios de interpretación jurídica sobre el alcance de algunos de los
preceptos que regulan la toma de posesión de empresas de servicios públicos.
5.2 Inexistencia de vulneración
al patrimonio público.
En cuanto al derecho
colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar
el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida
consideración a que
Ha señalado esta Sala
la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a
los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público,
dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre
la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque "pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de
sus consecuencias, en la práctica, es difícil concebir un evento en que la
administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin
afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público,
el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la
prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”31
31 Sentencia. Sección Tercera, del 17
de junio de 2001, exp. Ap-166
Por otra parte,
"Se ha entendido que el concepto de patrimonio público
cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado
v que se emplean para ei cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el
ordenamiento normativo 32. La defensa del patrimonio público,
conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente,
oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuéstales, evitando con
ello el detrimento patrimonial 33. Por ello, se concluye que la
afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho
colectivo de la moralidad administrativa.
"De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha
dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado
a la falta de honestidad v pulcritud en las actuaciones administrativas en el
manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas
omisivas (...) hayan vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, como
quiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal,
ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.
"El concepto de patrimonio público es un concepto
genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en otros
los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente
o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su
mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero
no se
Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no
se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al
precisar como derecho colectivo "la moralidad administrativa y la
prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores
públicos', se dio la siguiente definición- "Se entenderá por moralidad,
administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público
sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados
propios de un buen funcionario" (Cfr. Gaceta del Congreso No. 277 de
septiembre 5 de 1995, pág. 1).
Sobre este aspecto, en la sentencia de
32 El Sentencia de
33 Así mismo
defensa del patrimonio publico tiene una finalidad garantista que asegura la
protección normativa de los intereses
colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho
control, la cual, si afecta el patrimonio
público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por
medio de la acción popular".
presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de
hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los
términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá
habido mengua en el patrimonio estatal.”34
Lo anterior no impide
que se consolide la vulneración al patrimonio público, con independencia de que
exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el
accionante debe demostrar el detrimento
al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya
acreditado vulneración a la moralidad administrativa.
Como se concluyó que la
demora en la adopción de decisiones definitivas no es atribuible al capricho de
la entidad accionada, y el deterioro que acusa el prestador intervenido obedece
a causas endógenas y exógenas por todos señaladas y no al proceso mismo de toma
de posesión, mal puede determinarse la existencia de vulneración al patrimonio
público que en este caso particular se acusa.
En lo que hace a la
celebración de una nueva convención colectiva y a la suscripción de múltiples
contratos luego de intervenida la empresa, para,
34 Sentencia de 4 de noviembre de 2004,
Consejo de Estado, Sección Tercera Rad. AP-2305,
los propietarios,
decisiones estas ultimas que no pueden ser adoptadas por el administrador sin
el consentimiento de éstos, no es este el caso de la suscripción de una
Convención con los trabajadores ni de la celebración de nuevos contratos,
además no hay prueba que permita establecer que los nuevos contratos no eran
necesarios o que existió la posibilidad de negarse a firmar la convención
colectiva.
En definitiva, aunque
está acreditado el deterioro gradual que en materia, financiera y económica ha experimentado
la empresa intervenida, esta sola circunstancia no se erige en prueba de la
vulneración, por parte de la demandada, al derecho colectivo a la defensa del
patrimonio público, en la medida en que como lo señalaron los distintos
informes que reposan en el expediente, ello responde a razones endógenas y
exógenas, todas las cuales incluso han propiciado el fracaso sucesivo de las
distintas acciones emprendidas para contratar un nuevo operador.
Correspondía, como lo
señaló el A Quo, al actor popular de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 30 de la ley 472 de 1998 la carga de la prueba tendiente a demostrar
que la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados provenía de
la toma de posesión del prestador y no podía reducirse a señalar que los
informes de auditoria externa y los balances mostraban un comportamiento
negativo del prestador, sin acreditar que la crítica situación por la que
atraviesa se debe exclusivamente a la medida de intervención adoptada por
En mérito de lo
expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, actuando en nombre de
RESUELVE
CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo
de Norte de Santander el 29 de noviembre de 2004.
REMÍTASE por Secretaría a
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente de Sala
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA