CONSEJO
DE ESTADO
SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN
TERCERA
Bogota D.C., primero (1º) de
julio de dos mil ocho (2008)
RADICACIÓN:
250002327000200400506-03
CONSEJERO PONENTE: ENRIQUE
GIL BOTERO
ACTOR: FRANCISCO EDUARDO
ROJAS QUINTERO Y OTROS
DEMANDADO: BOGOTA D.C. Y
OTROS
REFERENCIA: ACCIÓN POPULAR
Decide
I. ANTECEDENTES.
1. La demandada
con radicado No. 250002327000200400506-03.
A través de escrito presentado ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2004 (fls.
1.1. Pretensiones.
Solicitó la
parte demandante que se accediera a las siguientes pretensiones:
“A. Declarar responsables
de la violación del derecho colectivo a “la moralidad administrativa”, POR
ACCIÓN Y POR OMISIÓN al Ex Alcalde Mayor de Bogotá D.C., ANTANAS MOCKUS
SIVICKAS y al Alcalde Mayor de Bogotá D.C., LUIS EDUARDO GARZÓN, a
B. Declarar responsables
de la violación del derecho colectivo a “la moralidad administrativa”, POR
OMISIÓN, a los actuales Directores o Representantes Legales del DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE
C. Declarar responsables
de la violación del derecho colectivo a “la moralidad administrativa”, POR
OMISIÓN al PERSONERO DE BOGOTÁ D.C.
D. Declarar responsables
de la violación del derecho colectivo a “la moralidad administrativa”, a los
Representantes Legales de los Contratistas o Concesionarios encargados de la
Construcción de las Troncales NQS y SUBA, que resulten responsables como
beneficiarios de los sobrecostos de estas obras y de los perjuicios causados a
E. Declarar
responsables, POR ACCIÓN, de la violación de los derechos e intereses colectivos
relacionados con “el goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso
público;”, a “la seguridad y salubridad públicas”, y a “la realización de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalencia a la calidad de
vida de los habitantes”, de que tratan los literales d), e), g) y m) del
artículo 4º de la Ley 472 de
F. Declarar responsables,
POR OMISIÓN, de la violación de los derechos e intereses colectivos
relacionados con “el goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso
público; a “la defensa del patrimonio público”, a “la seguridad y salubridad
públicas”, y a “la realización de las construcciones, edificaciones y
desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada,
y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes”, de que tratan los
literales d), e) g) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, al DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE
G. Declarar SIN
EFECTOS los Contratos para la construcción de las Troncales NQS y SUBA, en lo
que tenga que ver con sobrecosto en dichas obras y con la destrucción y
reconstrucción del andén y la ciclorruta del costado oriental de la NQS.
H. De conformidad
con el inciso segundo del Artículo 40 de la Ley 472 de 1998, declarar
responsables solidarios de la violación del derecho colectivo a “la defensa del
Patrimonio Público”, a los servidores públicos LUIS EDUARDO GARZÓN en su
calidad de Representante Legal de Bogotá D.C., a
I. Ordenar a los
ex Representantes Legales ANTANAS MOCKUS S., de
J. Se ordene el
embargo de los Activos de quienes resulten responsables de la violación del derecho
colectivo “a la moralidad administrativa”. En consecuencia, se disponga oficiar
a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos del país, a
K. Se fije el
monto y se ordene el pago a nuestro favor del incentivo económico establecido
en el Artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de CIENTO CINCUENTA (150)
S.M.L.M.V., a cargo de cada una de las entidades y personas demandadas,
teniendo en cuenta la importancia de los derechos e intereses colectivos que a
través de este medio procesal se ha solicitado proteger; sus calidades socio
económicas y culturales, sus responsabilidades en la violación de los derechos
e intereses colectivos por acción y por omisión y la actividad procesal
desplegada por los actores.
L. Se fije el
monto y se ordene el pago a nuestro favor, de los incentivos económicos
establecidos en el Artículo 40 de la Ley 472 de 1998, consistentes en el 15%
sobre todas las sumas que debido a esta acción popular recupere o ahorre
M. Se concede en costas
a las accionadas”.
1.2. Hechos. Los que dieron lugar a esta
acción popular se resume de la siguiente manera:
En el mes de noviembre de 2003,
“En las obras
correspondientes a
Agregan los demandantes:
“en la estrategia
de movilidad establecida en los artículos 16, 17 y 18 del Acuerdo 6 del 30 de
mayo de 1998, por medio del cual se adoptó el Plan de Desarrollo Económico,
Social y de Obras Públicas para Santa Fe de Bogotá D.C., denominado por la Bogotá
que queremos la Administración dispuso la constitución y puesta en
funcionamiento de un sistema de transporte público único e integrado
(Transmilenio), la construcción de ciclo rutas, la ampliación, adaptación y
mejoramiento de la malla vial, para la agilización del transporte en la ciudad
de Bogotá D.C, previéndose, entre otros, de manera expresa la adecuación de
No obstante, señalaron los actores que:
“hacia los años
“la Administración
que acaba de dejar el Palacio Lievano el 31 de diciembre de 2003, en un acto de
grave irresponsabilidad (…)” (…) decidió caprichosamente destruir aquella obra (...)’
‘(…) Con los hechos a que se refiere esta demanda, además de demostrar
improvisación e irresponsabilidad en sus políticas de planeación y ejecución de
los planes de desarrollo urbano, obras públicas y desarrollo territorial, la
Administración, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, Transmilenio S.A. y el
Departamento Administrativo de Planeación Distrital, están poniendo de presente
que no existe coordinación alguna entre estas entidades, ni entre sus
correspondientes servidores públicos”.
“No se entiende
[agregaron] como es posible que se hubiera construido un andén y una ciclorruta
en los años 2000 o
Con la “destrucción del espacio público”, la Administración violó lo dispuesto en el artículo 168 del Decreto Distrital 619 de 2000, o Plan de Ordenamiento Territorial, en el cual se estableció “la veda para la subterranización o destrucción de las obras de recuperación y construcción del espacio público por un término no inferior a cinco (5) años”, como también lo señalo en la Resolución 591 de 2002 expedida por el I.D.U., por medio de la cual se establecieron las disposiciones relacionadas con la expedición, obligaciones, responsabilidades y sanciones en las licencias de excavación otorgadas para intervenir con obras de infraestructura de servicios públicos y telecomunicaciones.
Señalaron los actores
que en la intervención de
2. Trámite surtido en la primera instancia.
Mediante auto de
30 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la
demanda, negó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y ordenó
notificar personalmente a las siguientes entidades: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ,
INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO
TRANSMILENIO S.A., DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL, DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE
Igualmente, se
ordenó en dicha providencia informar de la acción a los miembros de la
comunidad, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472. No obstante lo
anterior, en el informe secretarial del 6 de mayo de 2004, se advirtió: “Sin acreditarse por parte del actor
popular, la publicación del auto admisorio de la presente acción” (fls.
De acuerdo con el
auto del 21 de mayo de 2004, el Tribunal dispuso requerir “a la parte demandante para que de cumplimiento a lo ordenado por esta
Sala en el numeral 7º del auto de 30 de marzo de 2004”, y decidió acerca de
las medidas cautelares solicitadas por los actores populares, ordenado al
Alcalde Mayor de Bogotá “implantar y
poner en práctica todos los planes de seguridad industrial y de prevención de
desastres; de evacuación, atención de emergencias, señalización, manejo del
tránsito automotor, y las políticas de seguridad industrial pertinentes para
este tipo de obras” (fls.
Según
providencia del 1 de junio del mismo año, se dispuso no reponer la decisión
anterior y conceder el recurso de apelación interpuesto (fls.
El Tribunal,
mediante auto del 25 de junio de 2004 (fl. 719), convocó a las partes a la
audiencia de pacta de cumplimiento, diligencia que se realizó el 13 de julio de
2004 (fls.
Mediante
providencia del 23 de julio de 2004, se abrió el proceso a pruebas. El Tribunal
dispuso, además de tener como pruebas los documentos allegados con la demanda y
las respectivas contestaciones, la elaboración de un informe por parte de
3. La demanda con radicado No. 2500023150002004011401.
El 20 de mayo de
2004, el señor MIGUEL ANDRÉS ARIZA ABRIL, interpuso acción popular contra el
INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y TRANSMILENIO S.A.”…por encontrar que con sus acciones y omisiones en el proceso de
contratación de la segunda fase de las troncales de Transmilenio, prefirieron el
interés privado, lo cual amenaza y ha vulnerado…” los derechos colectivos
relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio
público- fls.
En resumen, expuso como “hechos, acciones u omisiones motivo de la acción popular” los siguientes:
i) La indebida selección de la firma de abogados que estructuró legal y financieramente el proyecto, debido a las deficiencias en el proceso de contratación de ella y la mala estructuración legal y financiera del mismo, pues se escogió hacer un contrato de concesión en condiciones inadecuadas para la ciudad, pues:
a) El pavimento
seleccionado –concreto- es muy costoso, triplicando el valor en comparación con
otros proyectos, b) mayor costo financiero, por el modelo financiero escogido,
c) la privilegiada posición de los concesionarios, atendiendo a la flexibilidad
que tiene de modificar los diseños del proyecto, manteniendo, no obstante, el
valor inicial del contrato, d) la remuneración que se pagará al contratista por
el mantenimiento limita su responsabilidad por la estabilidad de las obras, e)
errores en el valor del contrato, f) doble contabilización de los seguros, g)
el preocupante retardo en la adquisición de predios, y h) el posible detrimento patrimonial, ocasionado con las obras
contratadas después de la vigencia del POT “…tal como la construcción de la cicloruta
de (sic) a lo largo de la NQS serían afectadas con las obras de adecuación de la
troncal por lo cual la Contraloría de Bogotá ya inició las investigaciones
respectivas.”- negrillas
fuera de texto- (fls.
Vale la pena
anotar que estos hechos y actos se corresponden con los mimos que destaca un
informe de
4. Contestación de las demandas
4.1. Edgar Enrique Sandoval Castro.
El apoderado del
señor SANDOVAL CASTRO, ex gerente de la Empresa de Transporte del Tercer
Milenio TRANSMILENIO S.A., en la contestación de la demanda afirmó que se
atacan presuntas irregularidades relativas a las Troncales del Sistema
Transmilenio Fase II, particularmente en lo relacionado con la intervención de
los andes y
Explicó el señor Sandoval que el Sistema Transmilenio tiene cinco componentes básicos, a saber: la operación de de transporte, el recaudo, la supervisión, la administración de los recursos y la construcción y mantenimiento de la infraestructura, siendo este último de competencia exclusiva del I.D.U., mientras que los primeros se encuentran asignados a Transmilenio S.A.
Al respecto,
indicó que “[l]a licitación o concurso
que dio por resultado el contrato IDU 174-99: Estudios y diseños de
Sostuvo el demandado
que de no haberse iniciado la construcción de la segunda fase del Sistema de
Transmilenio oportunamente “se generaría
una sobresaturación en el sistema de transporte masivo urbano de pasajeros en
la ciudad de Bogotá, llevándolo al colapso por incapacidad de la
infraestructura de atender la alta demanda de usuarios… El haber iniciado en el
año 2001 las gestiones para la construcción de la segunda fase del sistema, le
permiten hoy a
4.2. La Personería de Bogotá D.C.
Por su parte, el apoderado de la Personería de Bogotá D.C., manifestó que dicha entidad no participó en la planeación, diseño y contratación de las obras que se realizaron en el Distrito “de tal suerte que de manera alguna se le pueden endilgar presuntas fallas o irregularidades cometidas en desarrollo de tales actividades” (fls. 151-157).
Agregó la
entidad que “
4.3. La Empresa de Transporte del Tercer Milenio
TRANSMILENIO S.A.
Al contestar la
demanda el apoderado de Transmilenio S.A., manifestó oponerse a las
pretensiones de los actores populares y precisó que el Consejo de Bogotá,
mediante los Acuerdo 6 de 1998 y 4 de 1999, autorizó al Alcalde Mayor para
participar en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio,
lo cual se hizo mediante
Agregó el
apoderado que Transmilenio es un sistema de transporte masivo de pasajeros que “se estructura en corredores troncales, con
carriles destinados en forma exclusiva para la operación de buses articulados
de alta capacidad. Esta red de corredores troncales se integra con rutas
alimentadoras operadas con buses de menor capacidad, para incrementar la
cobertura del sistema. La operación y control se realiza con apoyo de un centro
de control en el cual se procesa la información suministrada por los buses y
las estaciones del sistema permitiendo ajustes en la operación de los buses.
Transmilenio está compuesto por su infraestructura, un sistema de operación de
buses, el sistema de operación de los equipos de recaudo y el sistema de
gestión apoyado en un centro de control. El Distrito es responsable de la
construcción y mantenimiento de la infraestructura y del suministro y operación
de los equipos del centro de control. Por su parte el sector privado suministra
y opera, mediante contratos de concesión, los buses y los equipos de recaudo”.
Manifestó la
empresa que puesto que la acción popular se orientó a cuestionar el hecho de
que los andenes y la cicloruta del costado oriental fueron construidos “hace menos de tres años, y que por
consiguiente no se podían tocar en desarrollo del proyecto Transmilenio de
construcción de
- Contrato 174
de 1999, para la elaboración de estudios y diseños de
- Contrato 330
de 2000, para realizar las obras requeridas para la construcción de
- Contrato 157
de 1999, para realizar las obras requeridas para la construcción de
- Contrato 397
de 2000, para realizar la obras requeridas para la construcción de
De lo anterior
se concluye, que la programación y construcción de tales obras fue “anterior al diseño de la troncal sobre la
misma vía (…)’ ‘(…) de la sola comparación de las fechas de los contratos
respectivos, se puede deducir, sin ningún tipo de dificulta que la intervención
sobre andenes y cicloruta del costado orienta de la NQS, a la altura de la
calle 92, objeto de la demanda se realiza materialmente tres años después de terminado
el contrato que tuvo por objeto su construcción (…)’ ‘(…) con lo anterior
quedan descartados en gran parte los argumentos planteados por los actores, así
como la violación de los derechos colectivos que pretenden proteger.
De otra parte
señala la defensa que fue en el año 2002 que el IDU contrató la elaboración de
los estudios y diseños de
4.4. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá.
El apoderado de esta entidad manifestó que la demanda no se fundó en hechos objetivos sino en simples apreciaciones subjetivas de los actores y que su representada ha intervenido para mantener incólume “la integridad de los derechos colectivos de los residentes y visitantes del Distrito Capital, toda vez que, para la seguridad y comodidad de todos los usuarios de las vías incluyendo las personas con limitaciones físicas y mentales ha dispuesto de agentes y guías de tránsito, para orientarlos y prevenir los riesgos que conlleva una vía en construcción y adicionalmente, aprobó el plan de manejo y señalización propuesto por los contratistas que ejecutan las obras, tal como lo dispone el artículo 101 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Transito” (Fls. 211-217).
Por lo anterior,
sostuvo el apoderado, las afirmaciones de los actores carecen de veracidad y de
soporte probatorio, pues “si existe un
plan de manejo y señalización vial de las obras realizadas en las troncales de
la NQS y SUBA, como también puede acreditarse la existencia del permiso y
aprobación del mismo por parte nuestra”.
4.5. El Distrito Capital de Bogotá.
El apoderado del Distrito Capital señaló que las afirmaciones genéricas realizadas por la parte actora no constituyen hechos sino apreciaciones subjetivas infundidas (fls.219-238)
Acerca del
contenido de la demanda sostuvo que “la
interpretación realizada parte de una valoración errada de la realidad, toda
vez que el actor ha estimado la vulneración del patrimonio público en el
entendido de que las obras realizadas en años anteriores, dirigidas a la
recuperación de andenes y puesta en funcionamiento de la cicloruta, no pueden
ser modificadas por obras posteriores encaminadas a la puesta en funcionamiento
de la segunda fase del sistema Transmilenio… el actor ha pretendido establecer
un plazo que legalmente no existe, sobre las condiciones y eventos en los que la
Administración puede intervenir el espacio público”.
Destacó que el
actor carece de una posición uniforme en sus demandas, “ya que no se entiende cómo ahora bajo el supuesto de una inexistencia
vulneración al patrimonio público propenda por la existencia y funcionalidad
actual de la cicloruta pretendiendo la nulidad de contratos, siendo que en el
año 2001 el mismo actor al entablar al AP 2001-184 cuestionó la legalidad de las
ciclorutas, acción esta que no prosperó … Este hecho puede dar lugar a pensar
que las demandas presentadas por el actor únicamente persiguen la obtención de
un incentivo, ya que al formularlas sin ningún sustento probatorio, en la
práctica invierte la caga de la prueba, aspecto contrario a lo establecido por
el legislador”.
Manifestó que lo
pretendido por los actores “coloca a
Finalmente
afirmó que “carece de sustento que se
pretenda disfrazadamente la nulidad de los contratos o procesos licitatorios
por un mecanismo no habilitado para ello, a partir de una demanda en la que no
se ha demostrado el daño, ni ninguno de los elementos de la responsabilidad y a
partir de una percepción jurídica y fáctica completamente errada”.
4.6. El Departamento Administrativo de la Defensoría
del Espacio Público.
Esta entidad contestó la demanda destacando que el marco de su competencia funcional está determinado por el Acuerdo 18 de 1999, de donde se colige que “no es una autoridad de policía para implementar las medidas necesarias para la protección y conservación del espacio público” y, en consecuencia, carece de legitimidad en la causa por pasiva para intervenir en el asunto que ahora se decide (fls. 246-255).
4.7. El Departamento Administrativo de Planeación
Distrital.
El apoderado del DAPD al contestar al demanda sostuvo que los demandantes no determinaron en forma especifica cuáles actuaciones de esta entidad vulneraban los derechos colectivos endilgados, y destacó que sus funciones dicen relación con la definición de planes y propuestas sobre la política económica, social y de ordenamiento territorial del Distrito, “por consiguiente, en el tema objeto de la demanda nos referiremos solo a dos actuaciones en las cuales el DAPD intervino, como fueron el relativo a las zonas de reserva y a la aceptación de los estudios y diseños; como quiera que sobre la expedición de la Licencia de Intervención y Ocupación del Espacio Público no se requirió de su participación, por expresa disposición del artículo 271 del POT” (fls. 266-273).
Señaló que en lo que se refiere a la malla vial del Distrito Capital, al DAPD solo le compete aceptar los estudios y diseños viales, pero no contrataba la ejecución de obras, ni tiene a su cargo la vigilancia, control y mantenimiento del espacio público y, por tanto, solicitó se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
4.8. El Instituto de Desarrollo Urbano.
Al contestar la demanda el apoderado del IDU sostuvo que esa entidad no violó ni amenazó los derechos colectivos a que alude la demanda y, por el contrario, realizó sus actividad dentro del marco de sus funciones y con los más altos niveles de eficiencia y eficacia administrativa (fls. 318-359).
Destacó que las afirmaciones de los actores carecen de sustento y que en la construcción de las troncales de Transmilenio NQS y Suba se observaron las normas de planeación técnica, económica y financiera, lo cual permitió una obra enmarcada dentro de los mejores parámetros de calidad.
Indicó el
Instituto que el Plan de Ordenamiento Territorial contenido en el Decreto 619
de 2000, estableció que las obras de infraestructura de las Troncales de
Transmilenio se debían ejecutar entre los años
Manifestó, también, que no existieron sobrecostos y que la contratación se adelantó con transparencia y objetividad:
“tanto en la selección del contratista como en la
escogencias del sistema de financiación resultado de una análisis riguroso de índole
legal, financiero y técnico (…) Al momento de escoger el esquema de
financiación, si pública o privada, se optó por este último a través de la
figura de
Destacó que los
alcances de las obras de
“Estructura y poner en marcha este proyecto se
constituyó en un desafío que amenazó con ser insuperable: fue necesario
vincular a casi todo el sector financiero nacional que por fortuna creyó en el
proyecto; sensibilizar a las compañías de seguros, actores fundamentales en
estos casos, para que entendieran el alcance del esquema y resolvieran asumir un
riesgo que por su magnitud no es fácil en un mercado como el colombiano… la
ingeniería colombiana aún llegando al límite de su capacidad, respondió también
a la magnitud del desafío… cerca de 500 personas por un periodo de dos años trabajando
arduamente en estructurar el proyecto”.
Aseguró que el IDU desarrolló un ejercicio de planeación y coordinación sin precedentes que incluyó a entidades como al Empresa de Acueducto, la Empresa de Teléfonos de Bogotá, CODENSA, Gas Natural, DAPD, Capitel, al DAMA, entre otros:
“así las cosas los términos de referencia, no solo
conciliaron toda esta información, sino que señalaron parámetros para el
diseñador, con el fin de garantizar el acatamiento de las normas vigentes, la
conservación de las obras existentes, la menor adquisición de predios posible y
el mejoramiento de las condiciones urbano-paisajísticas”.
4.9.
El apoderado de
esta sociedad contestó la demanda (fls. 401-410) señalando que las imputaciones
contenidas en la demanda no se dirigen contra su representada, toda vez que fue
sólo mediante la Resolución 4022 del 7 de mayo de 2003 que el IDU le adjudicó
el contrato de concesión con el objeto de que “realice por su cuenta y riesgo las obras necesarias para la adecuación
de
Las obras
contratadas incluyen, en el costado oriental de
Agregó que las afirmaciones contenidas en la demanda evidencian el desconocimiento de las estipulaciones del contrato de Concesión 105 de 2003, el cual efectivamente contempló la implementación de un Plan de Manejo de Tráfico, que incluye la seguridad de los peatones, obligación que fue cumplida a cabalidad por parte del concesionario.
4.10.
Al contestar la demanda
(fls. 422-428), la apoderada de
Agregó que en el sub lite no aparece demostrada vulneración alguna a los derechos colectivos y, menos aún por parte de su representada, teniendo en cuenta las funciones que le han sido asignadas.
4.11.
El apoderado de
En la contestación de la demanda describió el sistema de contratación empleado e incorporó argumentos similares a los contenidos en el escrito presentado por el señor Enrique Sandoval Castro, oponiéndose a todas las pretensiones esgrimidas por los actores populares.
4.12.
Mediante
apoderado,
Indicó que luego
del respectivo procedimiento de selección, el 15 de marzo de 1999, se celebró
el contrato relativo a los estudios y diseño de la cicloruta en
Todo lo
anterior, afirmó, se realizó antes de que METRODISEÑO S.A., entrara a
participar en la ejecución del proyecto de adecuación de
De otra parte,
sostuvo que para la adecuada ejecución de las actividades, además del Plan de
Manejo del Tráfico, aprobado por la Secretaria de Tránsito, el concesionario
dispuso de otras “medidas adicionales en
los senderos peatonales, puentes peatonales y áreas de acceso que aseguran la
libre movilidad por esa vía pública, el goce del espacio público y libre acceso
a las viviendas y locales comerciales tanto de los peatones como de las personas
que se transportan en bicicleta”.
4.13. El señor Antanas Mockus Sivickas.
El señor Antanas
Mockus Sivickas, en su calidad de ex Alcalde Mayor de Bogotá, contestó al
demanda (fls. 707-714), oponiéndose a las pretensiones y señalando que el
artículo 53 del Decreto – ley 1.421 de 1993 dispuso que el Alcalde, como jefe
de
Manifestó que la
demanda carece de fundamentación jurídica y fáctica y que la supuesta
afectación a los derechos colectivos es inexistente, pues, según afirmó, “la interpretación realizada parte de una
valoración errada de la realidad, todas vez que los actores han estimado la
vulneración el patrimonio público en el entendido que las obras realizadas en
los años anteriores, dirigida a la recuperación de andenes y puesta en
funcionamiento de las ciclorutas no pueden ser modificadas por obras
posteriores encaminadas a la puesta en funcionamiento de la segunda fase del Sistema
Transmilenio”.
4.14. El señor Mario Alberto Huertas Cortes y
El apoderado del
señor Huertas Cortes y de
Agregó que en la reunión del Comité Técnico celebrada el 28 de junio de 2004, el IDU “manifestó la necesidad de ejecutar las acometidas domiciliarias de las redes de servicios públicos” y que el Consorcio cumplió con las obligaciones contractuales, destacando las relativas al Sistema de Gestión Ambiental, Programa de Gestión Social, Manejo Silvicultural, Gestión Ambiental en las actividades de construcción de la Troncal y Plan General de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos.
4.15.
Los anteriores
intervinientes contestaron la demandada a través de apoderado (fls.
1.678-1.705), manifestando que
Manifestó el apoderado que el contrato de concesión “es una figura válida para la ejecución de obras pública” y que tanto la estructura jurídica como la financiera del referido contrato se encuentran conformes a Derecho y que en desarrollo de su ejecución se cumplió plenamente lo previsto en la cláusula sexta del mismo, esto es lo relativo a las obligaciones del concesionario respecto de los componentes de manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, así como las labores Ambientales y de Gestión Social.
Por lo anterior, afirmó, resulta claro que no se encuentran vulnerados los derechos colectivos esgrimidos por los actores populares y, en consecuencia solicitó que no se accediera a las súplicas de la demanda.
4.16. El Consorcio Silva Fajardo y Compañía Ltda. – Silva
Carreño y Asociados S.A. – SEDIC S.A.
El apoderado
judicial del mencionado consorcio contestó la demanda (fls. 1.788-1.795),
manifestando que las obras que se adelantaron en el espacio público para la
construcción de
Indicó que la “intervención de los andenes es una
consecuencia obligada de la construcción de
5. Trámite general del proceso.
A través de auto
proferido el 29 de septiembre de 2004 fls.
Mediante
providencia del 11 de mayo de 2005 se dispuso vincular al proceso al CONSORCIO
SILVA FAJARDO –SILVA CARREÑO; a CEDIC S.A.; al CONSORCIO TRONCAL NQS SUR TRAMO
1, conformado por MARIO ALBERTO HUERTAS CORTES e INGENIEROS CONSTRUCTORES E
INTERVENTORES ICEIN S.A.; a
Por proveído del
1 de marzo de 2006, se decretaron las pruebas solicitadas por algunas de las
firmas vinculadas en la decisión anteriormente referida –fls.
Mediante auto
del 5 de abril de 2006 se corrió traslado a las partes para alegas de
conclusión (fl. 1843). Presentaron alegatos los demandados: MARIA ISABEL PATIÑO
(fls. 1.854-1914); EDGAR ENRIQUE SANDOVAL (fls. 1.915-1.933);
• El Ministerio Público guardó silencio.
6. La providencia impugnada.
Mediante sentencia del 3 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones esgrimidas por los actores populares, con fundamento, entre otros, en los siguientes argumentos (fls. 2.138-2.194):
“Es claro para la Sala que la Administración del
Distrito Capital de Bogotá, modernizó el Sistema de Transporte Público de la
ciudad, que el proyecto de Transmilenio consiste básicamente en construir una
troncal de buses en la zona central de las diferentes vías de la ciudad, por
donde circularán de manera exclusiva los vehículos de Transmilenio, y con
calzadas laterales para el tráfico general.
Advierte la Sala que los principios que orientaron el
desarrollo del proyecto fueron encaminados a lograr un beneficio en la calidad
de vida de los habitantes de la ciudad de Bogotá, lo cual se vería reflejado en
el ahorro de tiempo y dinero para la movilidad por la ciudad.
Es obvio, para la Sala, que el desarrollo de una obra
de tal envergadura produciría necesariamente traumatismo en el tráfico en la
ciudad.
El proyecto de Transmilenio en la ciudad de Bogotá se
ha desarrollado en varios tramos.
El actor expresa las razones por las cuales considera
se vulneran los derechos colectivos así:
1.- Alega que en el desarrollo del proyecto de
Observa la Sala que de las pruebas obrantes en el
expediente y en particular sobre las intervenciones realizadas a los andenes
por donde se desarrolló
Que, tal como lo señala
Para el desarrollo del proyecto el IDU realiza un
informe técnico de fecha 25 de abril de 2004 (anexo No. 14), en el que
determina los beneficios que obtiene la sociedad si realiza un endeudamiento
para adelantar los ahorros generados por las Troncales NQS y Suba, versus los
costos en que se incurren por dicho adelantamiento.
Que del análisis del IDU se resalta que con el cálculo
de ahorros de
Es claro para la Sala que la decisión tomada por la
Administración para intervenir el andén y la cicloruta del costado oriental de
la NQS, se halla soportada en las siguiente situaciones:
A través del Decreto 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento
Territorial), se establecieron los periodos de tiempo en que se deben
desarrollar las obras y determinó que para el período comprendido entre los años
El documento CONPES No. 3093 de noviembre 15 de 2000,
relacionado con el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de
Pasajeros de Bogotá, ordenó las acciones para desarrollar los proyectos de
Transmilenio en Bogotá D.C. Así mismo, el documento CONPES No. 3185 del 31 de
julio de 2002, estableció el plan para mejorar la movilidad entre Bogotá y Soacha:
Extensión de
Teniendo en cuenta lo anterior el IDU efectuó el concurso
público IDU–CM-GTM-026-2001, para contratar los estudios y diseños de
Posteriormente, el IDU llevó a cabo el concurso público
IDU-CM-GTM-028-2001, para contratar los estudios y diseños de
Posteriormente, el IDU llevó a cabo el concurso
público IDU-CM-GTM-028-2001, para contratar los estudios y diseños de
En relación con la cuestionada planeación de los
diseños de la etapa de consultoría, se realizaron las siguientes actividades:
al finalizarse el desarrollo de
En tales términos y teniendo en cuenta los parámetros
de los diseños geométricos, urbano paisajístico y de redes de servicios
públicos del corredor vial desarrollados por el IDU, con la respectiva
aprobación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y las
Empresas de Servicios Públicos, se iniciaron las obras que generaron la
modificación de los andenes y ciclorutas existentes por la NQS.
(…) En tales términos, encuentra la Sala que la
Administración cuando abrió los procesos para la contratación de la cicloruta
de la NQS, ya conocía la interrelacion que esta cicloruta tendría con el
sistema Transmilenio, sin embargo tal como lo afirma la Contraloría a folio 48 de
su informe “la destrucción de la cicloruta de la NQS en si no es un sobrecosto,
pero si un daño patrimonjal, ya que existió una gestión fiscal antieconómica
cuando servidores públicos ordenaron la construcción de la cicloruta de la NQS
a sabiendas que esta interferiría con la troncal del sistema Transmilenio, y
cuando se adelantó la construcción de
Concluye la Sala, que de los documentos obrantes en el
expediente los andenes y ciclo ruta del costado oriental de
Que la metodología utilizada por el Instituto de
Desarrollo Urbano IDU, para la contratación de la segunda fase de la tronca de
Transmilenio, implicó una participación activa de todas las entidades
Distritales, las cuales participaron en la definición de los diseños necesarios
con el fin de asegurar el cumplimiento de la normatividad tanto urbanística
como de tránsito y ambiental.
De igual forma se coordinó con las empresas
prestadoras de servicios públicos, con el fin de lograr el mayor beneficio de
la comunidad.
Es claro que el IDU de manera autónoma inició y
tramitó y llevó a cabo los procesos de contratación que fueron requeridos para
la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del
sistema, así como para la contratación de las intervenciones que fueron
requeridas.
De los informes allegados por las entidades del Distrito
es claro que la realización de las obras de la segunda fase de Transmilenio,
fue necesario que se llevará a cabo en los períodos realizados, ya que de lo
contrarió hubiera generado posiblemente una sobresaturación en el sistema y
daño general de un proyecto que no puede ser analizado de forma general sino
global”. (Resaltado fuera del texto).
Concluyó el Tribunal, quien por lo demás sólo analizó el tema de la destrucción de la cicloruta y los andenes, que el actor no aportó pruebas que permitan determinar la vulneración de los derechos colectivos que adujo.
Así mismo, señaló que las obras ya fueron ejecutadas, y que no existe prueba de que se hubiere causado algún daño colectivo, ni se observa algún daño contingente, como para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a sus estado anterior.
7. La impugnación.
7.1. Inconformes
con la decisión, los demandantes FRANCISCO EDUARDO ROJAS y ANDRES EDUARDO ROJAS,
interpusieron en tiempo, el recurso de apelación (fl. 2.213), el cual fue
concedido por el Tribunal, mediante providencia del 1 de septiembre de 2006
(fl. 2.224), y sustento por los recurrentes mediante escrito que obra de folios
Manifestaron que
la sentencia es “absolutamente
incongruente y contra evidente”, pues no está en consecuencia “con los hechos –los hechos notorios-, las pruebas y las pretensiones aducidas en
la demanda”
De otra parte, indicaron
que “no se hizo el debido contraste con
la normatividad vigente”, y agregaron que “[e]n cuanto al manejo y control del tránsito automotor y de la
maquinaria de las obras, así como la seguridad de las personas en su tránsito
vehicular y peatonal por el sector donde se han venido desarrollando las obras,
el Tribunal tampoco hizo el debido cotejo entre los hechos notorios, las pruebas que lo demuestran, y la
normatividad de Tránsito y Transporte y de Seguridad Industrial”.
Finalmente, solicitaron
oficiar a
7.2. De otra parte, advierte la Sala que el demandante en el proceso
acumulado 2004-1154 señor MIGUEL ANDRES ARIZA ABRIL-, pese a que no interpuso
oportunamente recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal y,
en consecuencia, no le fue concedido recurso alguno, presentó ante esta
Corporación un escrito en el cual manifestó “descorrer
el traslado para el recurso de apelación que exhibo a su despacho, y que sustento
mediante las siguientes consideraciones…” (fls. 2.230-2.235).
Considera el Despacho que este escrito no puede tenerse en cuenta, toda vez
que el señor ARIZA ABRIL no impugno oportunamente la decisión y, por tanto,
respecto de su demanda y las pretensiones en ella contenidas no se concedió el
recurso que dice sustentar.
8. Tramite surtido en esta
instancia.
Mediante auto del 17 de noviembre de 2006, esta Corporación admitió el
recurso de apelación, a la vez que negó el decreto de las pruebas allí
solicitadas (fls.
Por auto del 11 de mayo de 2007, se ordenó correr traslado a las partes
para presentar alegatos de conclusión (Fl. 2.285).
Presentaron alegatos
El Ministerio Publico guardó silencio, tal como consta en el informe
secretarial que obra a folio 2.4000.
Mediante auto del 15 de agosto de 2007 (fls.
Según memorial recibido el 25 de septiembre de 2007 (fl. 2.406), el actor
popular remitió la publicación realizada el mismo día, en cumplimiento del auto
anteriormente referido, en el diario El Nuevo Siglo, según consta a folios
En la oportunidad respectiva se guardó silencio, por lo cual, de
conformidad con lo establecido en el artículo 145 del C. de P.C., quedó
debidamente saneada la nulidad referida en el auto del 15 de agosto de 2007.
II. CONSIDERACIONES
Antes de estudiar el recurso de apelación es necesario analizar el fenómeno
procesal denominado “agotamiento de jurisdicción”,
para determinar si se presentó en el caso concreto, y, en tal evento, que
consecuencias procesales se siguen de ello. Se advierte, no obstante, que se
declarará la nulidad parcial del proceso, por este hecho.
1. El agotamiento de jurisdicción en
las acciones populares
Sobre esta institución se tiene dicho, de manera consolidada, por parte de
“Esta figura acontece, para el caso de las acciones populares, a causa de
la naturaleza, contenido y alcance de dichas acciones de rango constitucional,
las cuales están instituidas para la protección d los derechos colectivos
frente a una eventual amenaza o vulneración a la cual se ven sometidos.
“Lo anterior, dado que mediante la
acción popular se protegen derechos que, prima facie, se encuentran en cabeza
de toda la colectividad (conglomerado social), por lo que es cierto que una vez
interpuesta la acción popular, sobre determinados hechos y derechos, a través de
persona – natural o jurídica o ciudadano, éste representa a toda la
colectividad en el proceso, sin que sea viable que se presenten nuevas
demandas, quedando a salvo la posibilidad de que cualquier tercero intervenga como
coadyudante, en los términos del artículo 24 de la ley 472 de 1998.” Sección Tercera, auto de 16 de agosto de 2007.
Radicación No: 25000-23-24-000-2003-01141-02. CP. Enrique Gil Botero.
Ahora bien, también se ha señalado al respecto que:
“A. La Sala observa que en el juicio
de acción popular una vez trabada la relación jurídico procesal no pueden
coexistir otros procesos sobre los
mismos hechos debido a que el actor popular, cualquiera sea, representa la
comunidad en el ejercicio de acción con búsqueda de protección de los derechos
e intereses colectivos y no de los derechos subjetivos.
“Por ello cuando luego del
aparecimiento de un proceso, con la notificación de la demanda al demandado
(s), se admite otra demanda (s) aparece un hecho contrario al agotamiento de
jurisdicción, que dice que existiendo un
juicio sobre determinados hechos no puede coexistir paralelamente otro sobre
los mismos.
“y aunque la jurisprudencia de esta
Sección del Consejo de Estado había aceptado acumulación de procesos en
acciones populares (en auto de 22 de noviembre de 2001, AP 218) luego advirtió,
indirectamente en auto proferido el día 5 de febrero de 2004 en AP 933 (Consejo
Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque), que tal institución procesal no puede darse
en los juicios de acciones populares, al señalar:
(…)
“Luego esta misma Sección del
Consejo de Estad, en auto dictado el día 5 de agosto de 2004 AP 0979 (Consejero
Ponente. Dra. María Elena Giraldo Gómez) destacó
que el agotamiento de jurisdicción es un hecho que el Consejo de Estado ha
tenido en cuenta desde 1987, como causa para no admitir una demanda, es decir
para rechazarla; y si bien tal tesis se planteó en proceso electoral ella es
aplicable, actualmente en los procesos de acciones populares y también como
causa para declarar la nulidad procesal por agotamiento de jurisdicción, cuando
esa demanda en vez de ser rechazada fue admitida (…).
“B. Particularmente, las demandas
acumuladas coinciden en los hechos, en las pretensiones y en los derechos
colectivos que se pretenden proteger; se advierte que en el proceso AP 326 al
cual se acumularon los otros se indicaron como quebrantados todos los derechos
que se señalaron en los demás, con la observancia de que en cada uno de estos
se individualizaron algunos de esos derechos.
“Y se concluye lo anterior, porque
no obstante que en dos de las demandas (AP-01-307 y AP 01-318) se cito como
vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, derecho que en el
expediente AP 01-326 no se cito, ello no es razón suficiente para darles
autonomía. En primer lugar, porque a pesar
de tal cita, los hechos en que se fundamenta el posible quebranto es el mismo,
y en segundo lugar, porque esa misma circunstancia permitía al juez, en caso de
considerar vulnerado tal derecho, acoger su protección en la sentencia conforme
lo dispone el artículo 34 de la ley 472 de 1998. Además, como ya lo expreso la
Sala en el auto de 5 de febrero de 2004, antes citado, se dijo que “el
señalamiento de los derechos colectivos presuntamente afectados con el hecho,
no es relevante al momento de establecer si se trata de la misma acción o de
otra diferente. Lo que debe verificarse es que exista coincidencia en las
pretensiones y los fundamentos de hechos que se señalan como causantes del año
(causa petendi)”.
“Entonces habiéndose establecido que sobre los hechos de la demanda de la
referencia ya existía proceso para cuando se notificaron a los demandados los
demás autos admisorios de la demanda en los otros expedientes, aparece en
relación con estos últimos el hecho de falta de jurisdicción por agotamiento,
la cual se declarará en virtud de lo dispuesto en los artículos 140-1 y 145 del
C.P.P…”1 (subrayado, negrillas y mayúsculas del original).
En este orden de ideas, cuando se configura el agotamiento de jurisdicción,
el a quo debe rechazar la demanda; pero en caso de que ya la hubiere admitido
se genera una nulidad del proceso, por falta de jurisdiccion2, pues
tiene establecido
1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto
de 16 de septiembre de 2004, exp. AP 2004-
2 En este mismo sentido, ha dicho
“Esto por cuanto la acción
popular no busca la satisfacción de ningún interés personal sino “la protección
efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento”. De lo cual se deduce que la solidaridad es lo que debe
motivar a los ciudadanos a interponerla y no la búsqueda de intereses
individuales.
(…)
“Si realmente el actor tiene interés
en la protección del derecho colectivo y posee elementos de juicio adicionales
a los aportados por quien primero interpuso la acción popular con el mismo
objeto, tendrá la opción de coadyuvarla, según lo establecido en el
artículo 24 de la ley 472 de 1998.
“Existe identidad de demandas
soló cuando las partes, el objeto y la causa son los mismos. No obstante, en
una acción popular resulta irrelevante, para definir esa identidad quién sea el
actor, pues como ya se señaló, con ésta no se pretende la satisfacción de
intereses individuales.
“Carece de razonabilidad admitir
una demanda presentada en ejercicio de una acción popular que tenga el mismo
objeto y se fundamente en los mismos hechos de una acción que ya está en curso,
para proceder luego a su acumulación, ya que acumular procesos significa
acumular pretensiones, y esta sumatoria no se da cuando las pretensiones son
las mismas. Es decir, en estos casos no habría propiamente una acumulación de
procesos, sino una agregación de actores.
“Admitir una demanda
presentada en ejercicio de una acción popular cuando ya cursa otra con el mismo
objeto no sólo implica desconocimiento del principio de economía procesal y el
riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, sino que, además, de
ordenar su acumulación a otro proceso que ya está en curso, puede afectar los
intereses del actor popular que originalmente interpuso la acción y que por su
esfuerzo tiene derecho al incentivo, pues esto daría lugar a que una vez
enteradas de su existencia, otras personas presenten la misma demanda con el
fin de que ésta se acumule a la primera y así obtener parte de ese beneficio.
“Por supuesto, será el juez en cada evento, quien debe
verificar que el objeto de la nueva acción es el mismo de la que se encuentra
en trámite, pues si coinciden sólo de manera parcial, si deberá ordenarse
la acumulación de las demandas, ya que la primera no agota el interés colectivo
de que trata la segunda.
“Además, debe tenerse
en cuenta que el señalamiento de los derechos colectivos presuntamente
afectados con el hechos, no es relevante al momento de establecer si se trata
de la misma acción o de diferente. Lo que debe verificarse es que exista
coincidencia en las pretensiones y los fundamentos de hecho que se señalan como
causantes del daño (causa petendi).
“III… Basta examinar los hechos referidos en las demandas, para
concluir que de lo que se trata es de definir si estos afectan los intereses de
la colectividad y en tal caso, ordenar la ejecución de las obras solicitadas
para restablecer los derechos lesionados (…)
la Sala que una vez se presenta una demanda de acción popular, no es
posible iniciar otra, por los mismos hechos, el mismo objeto y los mismos derechos colectivos3.
No obstante, cuando la primera demanda no coincide completamente con el la
segunda, se debe declarar el agotamiento de jurisdicción frente a los aspectos comunes
–mismo objeto, misma causa y mismos derechos colectivos invocados-, y se puede
acumular el proceso frente a los demás.
2. El caso concreto.
Con fundamento en lo expuesto, el Despacho debe analizar el caso concreto,
teniendo en cuenta que la sentencia apelada hace referencia a la acumulación de
los dos procesos, y que, efectivamente, según se relató en los antecedes de
esta providencia, esta medida procesal fue adoptada por el a quo, a través de
auto del 29 de septiembre de 2004-fls.
Al revisar el trámite del proceso se encuentra que la demanda que primero
se presentó, admitió y notificó a los demandados, fue la de los señores
FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO Y ANDRES EDUARDO ROJAS PATIÑO (fls.
Su objeto consiste en i) el cuestionamiento por la construcción de los
andenes y de la cicloruta del costado oriental de la vía del Transmilenio
denominada NQS, y su posterior demolición, para ser reconstruida nuevamente-
con especificaciones
3 El auto citado atrás dispone en este
sentido que “En ese orden de ideas, al constatar el acaecimiento del agotamiento de jurisdicción en un
determinado evento, el funcionario judicial debe proceder a anular todo lo
actuado en el proceso respectivo, si hay lugar a ello, y, consecuencialmente,
rechazar la demanda que versa sobre asuntos ya debatidos en otro proceso”.
diferentes-, pero en cargo al proyecto Transmilenio en ese mismo sector.
ii) También discute el inadecuado manejo de la señalización para la protección de
los peatones, durante la ejecución de las obras, tanto que han puesto en
peligro la vida e integridad de los mismos.
Alega que esto hechos violan y/o amenazan los derechos colectivos i) a la
moralidad administrativa, ii) al goce del espacio público y la utilización y
defensa de los bienes de uso público, iii) la defensa del patrimonio público,
iv) al seguridad y salubridad públicas y v) la realización de construcciones,
edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas.
La entidades demandadas fueron: el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, el INSTITUTO
DE DESARROLLO URBANO –IDU-,
La otra demanda fue presentada por el señor MIGUEL ANDRES ARIZA ABRIL, el 20
de mayo de 2004, contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y TRANSMILENIO
S.A., alegando la vulneración a los derechos colectivos i) a la moralidad
administrativa y ii) la defensa del patrimonio público fls.
Los hechos, acciones u omisiones que expuso fueron i) La indebida selección
de la firma de abogados que estructuró legal y financieramente el proyecto,
debido a las deficiencias en el proceso de contratación de ella. ii) La mala
estructuración legal y financiera del proyecto, pues se escogió hacer un
contrato de concesión en condiciones inadecuadas para la ciudad, pues entre otras
cosas, a) el pavimento seleccionado –concreto- es muy costoso, triplicando el
valor en comparación con otros proyectos, b) mayor costo financiero, por el
modelo financiero escogido, c) la privilegiada posición de los concesionarios,
atendiendo a la flexibilidad que tiene de modificar los diseños del proyecto,
manteniendo, no obstante, el valor inicial del contrato, d) la remuneración que
se pagará al contratista por el mantenimiento limita su responsabilidad por la
estabilidad de las obras, e) errores en el valor del contrato, f) doble
contabilización de los seguros, g) el preocupante retardo en la adquisición de
predios, y iii) el posible detrimento patrimonial, ocasionado con las obras
contratadas después de la vigencia del POT “… tal como la construcción de la ciclo ruta
de (sic) a lo logrado de la NQS serían afectadas con las obras de adecuación de
la troncal por lo cual la Contraloría de Bogotá ya inició las investigaciones
respectivas”. negrillas fuera de texto- (fls.
Este último aspecto fue apoyado en un informe de
Este último aspecto fue apoyado en un informe de
Considera el Despacho que en este punto el a quo debió decretar el
agotamiento de jurisdicción, teniendo en cuenta que tanto la primera demanda
mucha más consiste en este cargo como la segunda menos extensa en este sentido,
pero clara al momento de alegar estos hechos atacan este mismo aspecto: la
demolición de una clicloruta y de unos andenes recientemente construidos en la
ciudad, para ser nuevamente construidos, por parte del contratista del tramo de
Trasmilenio denominado NQS.
Ahora, la primera demanda aduce la violación, con estos mismos hechos, a
cinco derechos colectivos y la otra demanda alega la violación a dos, comunes
al anterior: moralidad administrativa y patrimonio público.
Por lo anterior encuentra el despacho que, al existir en este aspecto no en
todos los que integran las demandas, identidad de hechos, de objeto y de causa,
se debió declarar agotada la jurisdicción en relación con este aspecto, lo cual
no se hizo. En su lugar, el a quo decretó la acumulación de procesos y
posteriormente falló de fondo, negando las pretensiones de ambas demandas.
Este hecho, según lo ha sostenido reiteradamente
Ahora bien, para efectos de determinar cuál de las dos demandas agotó la
jurisdicción y por tanto hizo que la otra no puediera tramitarse por lo menso
en relación con los mismos hechos la Sala ha dicho, unas veces, i) que se debe
tomar en cuenta la publicación por medio de la cual se entera a la comunidad de
la existencia de la demanda, de manera que el proceso que lo haya hecho es el
que agota la jurisdicción5. ii) En otras oportunidades ha sostenido
que
4 En este sentido, expreso
5 En tal sentido se ha expresado: “…considera la Sala que la demanda en una acción popular también puede ser rechazada cuando tiene el mismo
objeto de otra que se haya en curso y
en relación con la cual ya se ha realizado la notificación ordenada por el
artículo 21 ibidem a los miembros de la comunidad, a través de un medio
masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, pues esa comunicación
tiene por objeto, precisamente enterar a los miembros de la comunidad de la
existencia de la acción para que, si a bien lo tienen participen como
La demanda que agota la jurisdicción es la que primero se haya notificado a los demandados6.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que la demanda que primero se notificó fue la radicada con el No. 250002327000200400506 03, pues la última notificación se hizo el día 1 de junio de 2004.
En tal sentido
se tiene que i) el Defensor del Pueblo se notificó el 6 de abril de 2004-fl.
75-, ii) la Secretaría de Tránsito y Transporte, el 15 de abril de 2004 fl.
84-, iii) el señor Edgar Enrique Sandoval, exdirector de Trasmilenio, el 13 de abril
de 2004- fl.86-, iv)
Coadyuvantes en la misma, pero no invitarlos
a presentar nuevas acciones con el mismo objeto5.” (Negrillas fuera de texto)
Sección Tercera. Auto del 5 de agosto de 2004. Exp. AP-979 Actor: Sergio
Sánchez. Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
6 “La
Sala observa en el juicio de acción popular una vez trataba la relación
jurídico procesal no pueden coexistir otros procesos sobre los mismos hechos
debido a que el actor popular, cualquiera sea, representa la comunidad en el
ejercicio de acción con búsqueda de protección de los derechos e intereses
colectivos y no de los derechos subjetivos.
“Por ello cuando luego del aparecimiento de
un proceso, con la notificación de la
demanda al demandado (s), se admite otra demanda (s) aparece un hecho
contrario al agotamiento de jurisdicción, que dice que existiendo un juicio
sobre determinado hechos no puede coexistir paralelamente otro sobre los mismos”. (al respecto ver los siguientes autos
de
Esta misma solución se aplicó en el auto de
8 de febrero de 2007-exp. AP 0278-, en el cual se confirmó la nulidad de lo
actuado en primera instancia, para agotamiento de jurisdicción. En tal sentido
se dijo: “Ahora
bien, atendiendo a que el proceso número
2004-0278, se inició por demanda presentada el 23 de febrero de 2004, fue
admitida el 25 siguiente y se notificó a los demandados el 2 de marzo de ese
mismo año6, es este proceso el llamado a continuar su trámite
normal, pues sobre los demás, iniciados posteriormente, operó el fenómeno del
agotamiento de jurisdicción y, por lo tanto, ha de confirmarse la nulidad
decretada en el auto impugnado.”
xi)
Por su parte, la demanda acumulada con radicado No. 2500023150002004011401 se presentó el 20 de mayo de 2004, y fue admitida el 16 de junio del mismo año, y Apartir de allí se hicieron las notificaciones a los dos demandados: Transmilenio y el IDU. No obstante, en dicho auto también se ordenó notificar al Alcalde del Distrito.
Como se puede observar, la notificación a la totalidad de los demandados del primer proceso aquí relacionado se hizo primero en el tiempo, pues para el momento en que se admitió la otra demanda ya estaban notificados todos los de la primera, de manera que aquella fue la que agotó la jurisdicción, en lo que tiene que ver con las construcción, posterior demolición y reconstrucción de los andenes y las ciclorutas en el tramo del proyecto de Transmilenio denominado NQS.
Ahora bien, dado que el artículo 140 CPC señala que un proceso es nulo en todo o en parte, debe el Despacho considerar el momento a partir del cual se debe anular el proceso objeto de análisis. Para estos efectos se deben distinguir cada uno de los dos procesos acumulados, de la siguiente manera:
El proceso con radicado No. 2500023270002004400506 03, que fue el que primero se notificó a los demandados, y que agotó la jurisdicción, se debe anular a partir del auto que ordenó la acumulación de los procesos, incluida dicha providencia.
El proceso con radicado No. 2500023150002004011401, que fue el que se notificó después del aquel, y que encontró agotada la jurisdicción en el tema de la destrucción y reconstrucción de los andenes y de la cicloruta de la NQS no así frente a los otros cuestionamientos que allí se formulan, se debe anular a partir del auto admisorio de la demanda, incluida dicha providencia, pues esta debió declarar el agotamiento de jurisdicción frente al tema respectivo y admitir frente a los demás.
De otro lado, no sobra reiterar que los dos derechos colectivos cuya protección se invocan en la segunda demanda moralidad y patrimonio público también se piden proteger en la primera.
Finalmente, y en relación con los demandados de cada proceso, si bien no todas las demandas se dirigieron contra las mismas entidades aunque las del segundo proceso están en el primer proceso (esto es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU- y TRANSMILENIO S.A.)-, tal diferencia es irrelevante para efectos del agotamiento de jurisdicción, dado que en aplicación del inciso segundo del artículo 18 de la Ley 472 de 1998, el juez de primera instancia debe citar al proceso a todo posible responsable.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
Primero: Declárase la nulidad de lo actuado, en el proceso de la referencia, en los siguientes términos:
Anúlase el proceso con radicado No. 250002327000200400506 03 actor: FRANCISCO EDUARDO ROJAS QUINTERO y ANDRES EDUARDO ROJAS PATIÑO a partir del auto que ordenó la acumulación de los procesos, incluida dicha providencia, a excepción de las pruebas legalmente decretadas y practicadas.
Anúlase el proceso con radicado No. 25000231500020004011401, a partir del auto admisorio de la demanda, incluida dicha providencia, a excepción de las pruebas legalmente decretadas y practicadas.
Segundo. Declárase agotada la jurisdicción en relación con los hechos de la demanda radicada con el No. 2500023150002004011401, en cuanto hacen referencia a la demolición y posterior reconstrucción de los andenes y de la cicloruta del tramo del Transmilenio denominado NQS.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, remítase el expediente al Tribunal Administrativo de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ENRIQUE GIL BOTERO